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          北京理財網平臺

          兩部委兩份PPP項目合同指南的區別與聯系,財政部PPP項目合同指南初看

          PPP工作中心2020-08-07 14:18:43

          對于PPP合同指南,比較有意思,財政部和國家發展和改革委員會分別發布了各自的版本,只不過名稱不完全一致,財政部將其命名為:《ppp項目合同指南(試行)》,國家發展和改革委員會將其命名為:《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們之間的區別和聯系如下:

          兩份PPP項目合同指南的相同點:

          一、均在2014年年底作為相關文件的附件公布。

          《PPP項目合同指南(試行)》在財政部于2014年12月30日公布的《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕156號)中作為附件公布?!墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》在國家發展和改革委員會于2014年12月2日公布的《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資〔2014〕2724號)作為附件公布。

          二、均作為指導性的文件供參考性使用。

          《PPP項目合同指南(試行)》在其【編制說明】中明確指出:“編制本指南,以幫助PPP項目各參與方全面系統地認識PPP項目合同,指導合同的訂立和履行?!薄墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用說明】中明確指出:“在項目招標或招商之前,政府應參考《合同指南》組織編制合同文本,并將其作為招標或招商文件的組成部分?!币约啊案餍袠I管理部門可參考《合同指南》,分別研究制定相應行業的標準合同范本?!贝藘煞莺贤改吓c國家發展和改革委員會會同有關部門制定的施工類合同不同,該類施工合同是屬于強制性使用的,比如國家發展和改革委員會、財政部等九部委局共同制定并公布的《中華人民共和國標準施工招標文件》(2007年版)中的施工合同。因《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十五條第四款明確規定:“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件,應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本?!?/p>

          三、均強調政府與社會資本方的民事平等主體地位。

          《PPP項目合同指南(試行)》在其【編制說明】中明確指出:“PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為,構成民事主體之間的民事法律關系?!鼻以谄涞诙潯具m用法律及爭議解決】中將“仲裁”列為爭議解決的方式之一,而眾所周知的是,只有特定的民商事合同可以采用仲裁的爭議解決方式,行政糾紛只能通過行政復議、行政訴訟解決?!墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用說明】中明確指出:“強調合同各方的平等主體地位。合同各方均是平等主體,以市場機制為基礎建立互惠合作關系,通過合同條款約定并保障權利義務?!?/p>

          四、均有完整嚴密的合同體系架構。

          《PPP項目合同指南(試行)》共4章、29節,全面系統介紹PPP項目合同體系,說明各主要參與方在PPP項目中的角色及訂立相關合同的目的,闡述PPP項目合同的主要內容和核心條款,具體分析合同條款中的風險分配原則、基本內容和權利義務安排?!墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》由合同正文和合同附件組成,主要反映合同的一般要求,采用模塊化的編寫框架,共設置15個模塊、86項條款,適用于不同模式合作項目的投融資、建設、運營和服務、移交等階段,具有較強的通用性。

          五、均為原則性的指南而非合同。

          不管是《PPP項目合同指南(試行)》,還是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們均是指南,而不是合同。與我們通??吹降摹吨腥A人民共和國標準施工招標文件》(2007年版)中的施工合同文本、《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件》(2012年版)中的合同文本、《商品房買賣合同示范文本》、《建設工程設計合同示范文本(專業建設工程)》(GF-2015-0210)、《城鎮供熱特許經營協議示范文本》(GF-2006-2503)、《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF-2011-0216)等均有重大區別,后面的這些示范合同文本或合同,是標準的合同條款與格式,是可以直接拿來使用的。但是,《PPP項目合同指南(試行)》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,它們不是合同,僅僅只是制定或擬訂PPP項目合同的指引、參考,PPP項目合同需要由政府和社會資本方共同制定或商討。PPP項目合同,在我國,迄今為止,沒有示范合同文本,也沒有標準文本。當然,后期國家是否要出臺示范合同或標準合同文本,需要密切關注。

          兩份PPP項目合同指南的不同點:

          一、篇幅內容不盡相同。

          《PPP項目合同指南(試行)》全文61000余字,《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》全文12000余字?!禤PP項目合同指南(試行)》的篇幅是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》的5倍多。篇幅多了,內容就相應會更多。

          二、可操作性的強度不盡相同。

          雖然財政部公布的《PPP項目合同指南(試行)》與國家發展和改革委員會公布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》所闡述的PPP項目合同的主要內容和核心條款基本相同,可以看出兩部委對PPP項目合同的主要內容認識是比較一致的,但國家發展和改革委員會是大綱式地提出PPP項目合同所需具備的要點內容,而財政部則是對各項要點內容進行進一步細化和補充,從戰略層面進一步細化到戰術層面,操作性更強一些。

          三、結構體系不盡相同。

          《PPP項目合同指南(試行)》除了對“PPP項目合同的主要內容”進行專章、21節予以規定外,還分三章分別對“PPP項目主要參與方”、“PPP項目合同體系”、“不同付費機制下的核心要素”、“不同行業下的特定條款”予以規定?!墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》僅對PPP項目合同的主要內容予以大綱性的規定?!禤PP項目合同指南(試行)》還圖文并茂,用了兩張圖,分別清晰的顯示出PPP的項目合同體系和分層級的使用量付費機制,在讀圖的時代,更能讓人理解其內容。

          四、對項目參與方的規定不盡相同。

          《PPP項目合同指南(試行)》除了對政府方和社會資本方予以規定外,還對PPP項目的其他參與方如融資方、承包商和分包商、原料供應商、專業運營商、保險公司以及專業機構等予以規定。并特別指出“在PPP項目中,除項目合同外,項目公司的股東之間,項目公司與項目的融資方、承包商、專業運營商、原料供應商、產品或服務購買方、保險公司等其他參與方之間,還會圍繞PPP項目合作訂立一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系,共同構成PPP項目的合同體系。PPP項目合同是整個合同體系的基礎和核心?!痹凇墩蜕鐣Y本合作項目通用合同指南(2014年版)》中,在其第二章【合同主體】中僅規定政府方和社會資本方。

          五、對通用性與特殊性的兼顧不盡相同。

          《PPP項目合同指南(試行)》除了在其第二章【PPP項目合同的主要內容】對PPP項目合同的通用性作了規定外,還分兩章,即第三章【不同付費機制下的核心要素】和第四章【不同行業下的特定條款】從政府付費、使用者付費和可行性缺口補貼補助三種付費機制及公共交通項目、公用設施項目、社會公共服務項目三類行業領域兩個方面,詳細剖析不同類型PPP項目的核心要素和特定條款,同時兼顧通用性與特殊性。但是《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》,在兼顧特殊性上,稍弱一些,且強調“原則上,所有模式項目合同的正文都應包含10個通用模塊:總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決,以及其他約定?!?/p>

          以上僅是對《PPP項目合同指南(試行)》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》初步對比分析,此兩份合同指南,還有其他很多相同點和不同點。但總體來說,兩份合同指南,效力相當,互為指引、相互補充,我們均需認真研究、學習、適用。

          財政部PPP項目合同指南初看

          文/蔡沂(濟邦咨詢公司 法務顧問) 劉飛、張帆(錦天城律師事務所 合伙人)

          繼2014年12月4日發改委、財政部同日爭相發文后,2015年1月19日,兩部委再次“不約而同”各自發文(發改委就《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》公開征求意見,財政部發布《PPP項目合同指南(試行))。

          巧合乎?有意耶?我們且不說,先來看財政部的PPP項目合同指南。該文件仍由財政部金融司制定,財政部發布。相比而言,具有如下特點:

          1、內容詳實、指導性強

          PPP項目合同指南全篇6萬多字,不僅規定了PPP項目合同的內容要素,同時對各內容要素進行了法律及商務層面的分析,并提出各方權利義務分配及分險分擔的指導原則,甚至就部分重點內容列出了示范性條款,可以作為PPP項目各參與方在研究PPP項目及擬定PPP合同過程中,一份極具指導性和可操作性的指引性材料。

          2、重視體系

          PPP項目合同指南不僅關注PPP項目合同本身的結構內容,還介紹了廣義上的PPP項目各主要參與方,包括政府、社會資本、融資方,承包商和分包商、原材料供應商、專業運營商、保險公司、產品或服務購買方以及專業機構在PPP項目中的角色作用,并介紹了在PPP項目各主要參與方之間形成的整個PPP項目合同體系,以使政府和社會資本對PPP項目和PPP項目合同有更加全面準確的把握。

          3、富有新意

          PPP項目合同指南不僅充份考慮了政府及社會資本雙方的利益平衡,還關注了PPP項目其它參與方在PPP項目合同中的利益訴求,如在關于項目融資的規定中,強調了PPP項目合同中關于融資方的介入權以及回報機制的可融性的安排。同時,對于一直富有爭議的PPP項目合同屬性的問題,PPP項目合同指南中明確指出,PPP項目同時具有民事法律關系及行政法律關系的雙重屬性,并強調PPP項目合同的法律依據也包含民事法律體系及行政法律體系。

          4、強調特殊性

          PPP項目合同指南強調了不同PPP項目的特殊性,單獨起草兩個章節從政府付費、使用者付費和可行性缺口補貼補助三種付費機制及公共交通項目、公用設施項目、社會公共服務項目三類行業領域兩個方面,詳細剖析不同類型PPP項目的核心要素和特定條款。

          5、強調風險控制及分配

          PPP項目的風險分配一直是政府部門和社會資本非常關注的問題,PPP項目合同指南專門用一個章節,闡述了PPP項目中所涉及主要風險的分配原則及風險分配的總體安排,并在之后的各個章節中對本章節所涉及的主要風險的分配方式又分別作出了詳細的闡述。同時,為了能更好地控制PPP項目風險,PPP項目合同指南中又專門用一個章節闡述了PPP項目保險的相關問題,對保險的購買和維持義務、保單要求、常見保險種類作出指導性規定。

          整體看來,財政部的PPP項目合同指南與發改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》所闡述的PPP項目合同的主要內容和核心條款基本相同,可以看出兩部委對PPP項目合同的主要內容認識是比較一致的,發改委是大綱式地提出合同所需具備的要點內容,而財政部則是對各項要點內容進行進一步細化和補充,從戰略層面進一步細化到戰術層面,操作性強??傮w來說,兩部指導性文件效力相當,起到了互為指引、相互補充的作用。同時,發改委及財政部均提出,在下一步的工作中將通過不斷總結PPP項目的實踐經驗以不斷推出主要行業領域和運作方式的PPP項目合同示范文本,從而使PPP項目合同法規體系得到進一步完善。

          由于財政部的PPP項目合同指南于本周才剛剛公布,本文只是我們在對該文件初看基礎上對其主要特點進行的總結和提煉。我們還將持續關注和研究財政部在PPP項目合同指南中對政府方、社會資本方關注的重點內容提出的具有新穎性和可操作性的指導性意見,并及時與各位讀者分享。

          【本文由濟邦咨詢公司與錦天城律所聯合撰寫,轉載時須注明文章來源及作者信息】

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